Il Consiglio di Stato chiarisce il rapporto tra operatore invitato, mandataria e mandante, soffermandosi su art. 68 del Codice, sistema di qualificazione, lex specialis, FAQ di gara e cause di esclusione
Un operatore economico invitato individualmente a una procedura negoziata può presentare l’offerta come mandatario di un RTI? E la mandante deve possedere anche il requisito richiesto per l’ammissione al sistema di qualificazione utilizzato dalla stazione appaltante?
Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 28 settembre 2026, n. 7161, ha distinto il requisito necessario per essere selezionati e invitati da quelli che devono essere posseduti dai singoli componenti del raggruppamento.
L’ art. 68, comma 19, D.Lgs. n. 36/2023 consente all’operatore invitato individualmente, nelle procedure ristrette o negoziate e nel dialogo competitivo, di presentare offerta «per sé o quale mandatario di operatori riuniti». Se la normativa applicabile e la lex specialis non richiedono espressamente che anche la mandante possieda il requisito utilizzato per selezionare gli invitati, tale condizione non può essere introdotta successivamente in via interpretativa.
RTI nelle procedure negoziate: l’operatore invitato può partecipare come mandatario?
La controversia riguarda una procedura negoziata per l’affidamento, mediante accordo quadro con più operatori economici, del servizio di conferimento per il recupero e/o smaltimento dei fanghi prodotti dagli impianti di depurazione.
La lettera di invito ammetteva gli operatori iscritti e operativi, alla data dell’invio, nel sistema di qualificazione della stazione appaltante per la categoria richiesta.
Un’impresa in possesso del requisito e regolarmente invitata aveva presentato l’offerta come mandataria di un costituendo RTI con una mandante che, alla medesima data, non risultava iscritta nel sistema.
Il TAR aveva considerato l’iscrizione necessaria per tutti i componenti del raggruppamento e aveva annullato l’ammissione del RTI. Il Consiglio di Stato non ha condiviso questa lettura.
Art. 68, comma 19: le previsioni del Codice Appalti
L’art. 68, comma 19, D.Lgs. n. 36/2023 riconosce espressamente all’operatore invitato individualmente la possibilità di presentare l’offerta come mandatario di operatori riuniti.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto quindi legittimo che l’impresa, dopo essere stata selezionata e invitata, partecipasse con una diversa configurazione organizzativa.
La disposizione riprende quanto già previsto dall’art. 48, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016 e si raccorda con il quadro eurounitario favorevole alle forme di cooperazione tra imprese, all’ampliamento della concorrenza e all’accesso al mercato.
La mandataria possedeva il requisito richiesto ed era stata tempestivamente invitata, mentre il passaggio alla forma raggruppata non risultava vietato né dal Codice né dalla documentazione di gara.
RTI e requisiti della mandante: quando serve l’iscrizione al sistema di qualificazione
L’art. 68, comma 13, stabilisce che i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 devono essere posseduti da tutti i partecipanti al raggruppamento, ma non estende automaticamente a ciascun componente qualsiasi ulteriore requisito utilizzato dalla stazione appaltante per individuare gli operatori da invitare.
Il Collegio ha escluso che l’iscrizione al sistema di qualificazione potesse essere considerata, in assenza di una specifica previsione, un requisito necessariamente richiesto anche alla mandante.
Il requisito utilizzato per selezionare gli invitati resta quindi distinto da quelli che la disciplina impone ai singoli componenti del raggruppamento nella fase di partecipazione.
La mandante non aveva partecipato autonomamente alla procedura, ma insieme a un’impresa già qualificata e invitata; la sua posizione non era quindi equiparabile a quella degli operatori individuali privi dell’iscrizione richiesta.
RTI nei servizi e forniture: rapporto tra requisiti, partecipazione ed esecuzione
Per gli appalti di servizi e forniture, l’art. 68, comma 11, D.Lgs. n. 36/2023 non stabilisce una corrispondenza generale tra requisiti di qualificazione e quote di partecipazione o di esecuzione.
Il Consiglio di Stato ha richiamato anche la sentenza della Corte di giustizia UE del 28 aprile 2022, causa C-642/20, che aveva censurato la disciplina nazionale nella parte in cui imponeva alla mandataria l’esecuzione maggioritaria delle prestazioni.
La regola non consente una distribuzione indiscriminata dei requisiti all’interno del RTI: restano vincolanti quelli previsti dalla legge e dalla lex specialis, senza che possano esserne aggiunti altri attraverso automatismi estranei alla disciplina di gara.
FAQ di gara e lex specialis: quando il chiarimento può avere valore interpretativo
Prima della presentazione delle offerte, la stazione appaltante aveva chiarito mediante una FAQ che non era obbligatoria l’iscrizione al sistema di qualificazione di tutti i componenti del raggruppamento.
Palazzo Spada ha attribuito al chiarimento valore interpretativo, perché la lettera di invito non conteneva una prescrizione di segno contrario.
Le FAQ non possono modificare una lex specialis dal contenuto univoco né introdurre nuove condizioni di partecipazione, ma possono chiarire aspetti che gli atti di gara non disciplinano espressamente.
Il chiarimento era stato pubblicato prima della presentazione delle offerte e non era stato revocato o modificato; il raggruppamento aveva quindi costruito la propria partecipazione sulla base dell’indicazione fornita dalla stessa amministrazione.
Il Consiglio di Stato ha valutato anche questo elemento alla luce dei principi di buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento richiamati dagli artt. 2 e 5 D.Lgs. n. 36/2023 e dall’art. 1, comma 2-bis, Legge n. 241/1990.
Cause di esclusione e lex specialis: niente requisiti espulsivi non previsti
La lettera di invito richiedeva l’iscrizione al sistema di qualificazione, ma non stabiliva che, in caso di RTI, il requisito dovesse essere posseduto anche dalle mandanti.
Il Collegio ha ritenuto che una lettura diversa avrebbe attribuito alla clausola un contenuto ulteriore, con effetti espulsivi non espressamente previsti e difficilmente conciliabili sia con l’art. 68, comma 19, sia con la tassatività delle cause di esclusione sancita dall’art. 10 D.Lgs. n. 36/2023.
Le condizioni di partecipazione devono risultare dagli atti applicabili alla procedura e non possono essere ampliate successivamente attraverso interpretazioni che introducano nuovi requisiti a carico degli operatori.
Regolamento sopravvenuto e gare pubbliche: vale il tempus regit actum
In primo grado, il TAR aveva richiamato anche un regolamento della stazione appaltante approvato nel dicembre 2024, nel quale era stata prevista espressamente l’iscrizione di tutti i componenti del raggruppamento.
La lettera di invito risaliva però al giugno 2024 e il Consiglio di Stato ha escluso l’applicazione della disciplina sopravvenuta, facendo riferimento al criterio del tempus regit actum.
La procedura resta disciplinata dalle regole vigenti al momento della sua indizione, salvo una diversa previsione espressa; alla data dell’invito era applicabile il regolamento del 31 marzo 2021, che non conteneva l’obbligo successivamente introdotto.
La possibile nullità della nuova previsione ai sensi dell’art. 10, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023 è rimasta assorbita, non essendo quella disciplina applicabile alla gara.
Unico centro decisionale: quando gli indizi impongono il riesame dell’offerta
La pronuncia ha interessato anche l’operatore collocato immediatamente prima del RTI, che aveva indicato impianti appartenenti a un altro concorrente della stessa procedura.
La disponibilità del medesimo impianto non prova, da sola, la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), D.Lgs. n. 36/2023.
In questo caso, però, il proprietario dell’impianto partecipava anch’esso alla gara. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale circostanza richiedesse una verifica sull’effettiva autonomia delle offerte e, non risultando svolta un’istruttoria specifica, ha disposto il riesame della posizione del concorrente.
La stessa soluzione è stata adottata per la mancata dichiarazione di un procedimento penale per disastro ambientale riguardante il legale rappresentante dello stesso operatore.
La sua eventuale incidenza sull’integrità e sull’affidabilità professionale richiede una valutazione della stazione appaltante ai sensi degli artt. 94, 96 e 98 D.Lgs. n. 36/2023, che il giudice non può svolgere per la prima volta in sostituzione dell’amministrazione.
RTI riammesso: effetti su graduatoria, quote e subentro nell’accordo quadro
Il Consiglio di Stato ha ripristinato l’ammissione del RTI e ha disposto il riesame della posizione del concorrente che lo precedeva in graduatoria, con conseguente rideterminazione della graduatoria e delle quote dell’accordo quadro sulla base dell’esito della nuova istruttoria.
Se il raggruppamento risulterà utilmente collocato, potrà subentrare nelle prestazioni ancora da eseguire, mentre restano ferme quelle già integralmente svolte.
L’art. 68, comma 19, consente dunque all’operatore qualificato e invitato di presentare l’offerta come mandatario di un RTI, senza che questo comporti un generale esonero della mandante dai requisiti richiesti dalla procedura.
L’estensione del requisito alla mandante dipende dalla disciplina applicabile alla singola gara: se il Codice, la lex specialis e il regolamento vigente al momento dell’indizione non la prevedono, la stazione appaltante non può introdurla successivamente con effetti espulsivi.
Nel caso deciso dal Consiglio di Stato, anche la FAQ pubblicata prima delle offerte e il regolamento vigente alla data di avvio della procedura confermavano questa lettura.
FONTI “LavoriPubblici.it”