Sentenza del Tar Umbria. Determina a contrarre discrimine soltanto per l’applicazione del decreto dopo il 31 dicembre 2021
Ai fini dell’applicazione delle norme derogatorie sulle procedure di gara contenute nel Decreto legge 76/2020 (Decreto semplificazioni) non si deve fare riferimento alla data della Determina a contrarre bensì alla data in cui si è dato avvio alla procedura di gara in senso proprio. Di conseguenza, le richiamate norme derogatorie si applicano a tutte le procedure avviate successivamente all’entrata in vigore del Decreto semplificazioni – cioè a partire dal 16 luglio 2020 – anche se la relativa Determina a contrarre è antecedente a tale data.
Si è espresso in questi termini il Tar Umbria, 4 dicembre 2020, n. 559, con una pronuncia che aggiunge un tassello importante alla più vasta tematica relativa all’applicazione del Decreto semplificazioni sotto il profilo temporale, che ripropone le consuete questioni di diritto intertemporale tipiche delle novità normative in materia di contratti pubblici.
Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di progettazione e correlati (direzione lavori, contabilità, coordinamento della sicurezza), da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
La sentenza del Tar
Intervenuta l’aggiudicazione a favore di un concorrente, un altro concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Il motivo principale a fondamento del ricorso era da ricondurre alla ritenuta erronea applicazione da parte dell’ente appaltante della disciplina relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale.
Nello specifico, l’ente appaltante non aveva ritenuto di applicare la previsione contenuta nell’articolo 1, comma 3 del DL 76/2020 secondo cui l’esclusione automatica delle offerte anomale opera nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
Questa disposizione deroga alla previsione ordinaria contenuta nell’articolo 97, comma 8 del D.lgs. 50/2016 secondo cui per applicare il meccanismo di esclusione automatica le offerte ammesse devono essere almeno in numero di dieci.
In sostanza, nel caso di specie l’ente appaltante non aveva proceduto all’esclusione automatica in quanto le offerte ammesse erano meno di dieci, ritenendo di non dare applicazione alla norma del Decreto semplificazioni che ha ridotto tale numero a cinque.
Evidentemente questa determinazione dell’ente appaltante ha comportato i conseguenti effetti sull’aggiudicazione, che appunto per questo è stata contestata dal ricorrente.
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L’eccezione preliminare
Al di là del merito della controversia l’ente appaltante ha sollevato una questione di carattere preliminare. Ha infatti eccepito la tardività del ricorso, ritenendo che lo stesso fosse stato proposto ben oltre il termine decadenziale che doveva intendersi decorrente dall’invio della lettera di invito alla procedura o quanto meno dal successivo verbale di gara in cui veniva precisato che l’ente appaltante non avrebbe proceduto all’esclusione automatica delle offerte anomale in quanto le offerte stesse erano in numero inferiore a dieci, ritenendo quindi di non dare applicazione alla norma derogatoria contenuta nel Decreto semplificazioni.
Questa eccezione preliminare è stata respinta dal Tar. Il giudice amministrativo ha infatti richiamato l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui le clausole del bando di gara o della lettera di invito che non abbiano portata immediatamente escludente non devono essere oggetto di impugnazione autonoma, ma devono essere impugnate unitamente al provvedimento che produce effetti lesivi nella sfera dell’interessato, da identificarsi nel caso di specie nell’intervenuta aggiudicazione.
Deve quindi ritenersi tempestivo il ricorso proposto nei termini decadenziali decorrenti dal provvedimento di aggiudicazione, senza che possa assumere rilievo la circostanza che il ricorrente abbia conosciuto in un momento antecedente il modus operandi che l’ente appaltante intendeva seguire in materia di esclusione automatica delle offerte anomale.
L’applicazione temporale del Decreto semplificazioni
Il merito della controversia riguarda la scelta relativa alla norma da applicare ai fini dell’esclusione automatica delle offerte anomale.
Come ricordato l’ente appaltante ha ritenuto di fare applicazione della norma ordinaria di cui all’articolo 97, comma 8 del D.lgs. 50/2016 e non della norma derogatoria contenuta all’articolo 1, comma 3 del Dl 76/2020.
Questa scelta è stata operata ancorché la lettera di invito con cui è stata avviata la procedura negoziata fosse del 10 agosto 2020, cioè di data successiva all’entrata in vigore del Decreto semplificazioni (16 luglio 2020). Ciò sulla base della considerazione – evidenziata dallo stesso ente appaltante anche negli scritti difensivi – secondo cui la determina a contrarre relativa alla procedura in questione era stata adottata in un momento antecedente all’entrata in vigore del Decreto semplificazioni.
Il giudice amministrativo ha ritenuto illegittimo questo comportamento dell’ente appaltante e conseguentemente viziato il provvedimento di aggiudicazione.
Nella pronuncia viene in primo luogo evidenziato che per giurisprudenza costante le procedure di affidamento di un contratto pubblico sono soggette alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando o alla data di emanazione del primo atto della procedura.
Questo principio – del c.d. tempus regit actum – vincola non solo i soggetti partecipanti alla procedura, ma anche l’ente appaltante.
Di conseguenza, in una procedura negoziata a inviti il momento temporale che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile è quello dell’invio delle lettere di invito. Ne deriva che, poiché queste ultime sono state inviate in data successiva all’entrata in vigore del Decreto semplificazioni, la norma in tema di esclusione automatica delle offerte anomale cui l’ente appaltante doveva fare riferimento era quella contenuta nel medesimo Decreto.
Non può quindi essere condivisa la tesi dell’ente appaltante secondo cui per determinare la disciplina applicabile occorrerebbe far riferimento alla data di adozione della determina a contrarre. Quest’ultima rappresenta infatti un atto endoprocedimentale, che come tale non produce alcun effetto nei confronti dei soggetti terzi e in particolare dei concorrenti alla gara e non è quindi idoneo a far sorgere in capo a questi ultimi un interesse qualificato a tutela delle proprie posizioni.
Determina a contrarre e Decreto semplificazioni
Il principio affermato dal giudice amministrativo è dunque quello secondo cui per definire dal punto di vista temporale l’ambito di applicazione delle norme derogatorie in tema di procedure di gara contenute nel Decreto semplificazioni occorre fare riferimento al primo atto della procedura (bando o lettera di invito). Se la data di questo atto è anteriore all’entrata in vigore del Decreto semplificazioni si applicheranno le norme in esso contenute, in caso contrario si applicheranno le norme ordinarie di cui al D.lgs. 50/2016.
Questa conclusione appare in linea di principio condivisibile, anche perché rappresenta una coerente espressione dell’orientamento consolidato secondo cui le regole di svolgimento di una procedura di gara sono quelle vigenti all’epoca in cui la procedura stessa viene avviata.
Per dare un quadro completo dei rapporti tra determina a contrarre e Decreto semplificazioni occorre tuttavia considerare anche la specifica previsione contenuta in quest’ultimo, secondo cui le norme derogatorie sulle procedure di gara si applicano a tutte le procedure che trovino riferimento in una Determina a contrarre adottata entro il 31 dicembre 2021.
Sotto quest’ultimo profilo la disposizione legislativa costituisce una deroga al principio secondo cui ai fini della definizione delle regole della gara non rileva la data di adozione della determina a contrarre. Infatti, per espressa previsione della norma il Decreto semplificazioni trova applicazione anche alle gare svolte dopo il 31 dicembre 2021, a condizione che la relativa determina sia adottata entro tale data. In questa specifica ipotesi quindi la determina a contrarre, pur continuando ad essere in astratto un atto endoprocedimentale, in pratica viene ad assumere un rilevo anche esterno, in quanto definisce non solo i corretti comportamenti dell’ente appaltante, ma anche l’interesse dei concorrenti in relazione alle norme che ne delimitano la loro posizione giuridica.
La lettura coordinata del principio affermato dalla pronuncia del Tar Umbria e della specifica disposizione contenuta nel Decreto semplificazioni in merito al corretto rilievo da attribuire alla determina a contrarre porta dunque alla seguente conclusione. Le norme derogatorie del Decreto semplificazioni in tema di procedure di gara trovano applicazione a tutte le procedure avviate dopo l’entrata in vigore del Decreto stesso (16 luglio 2020) – anche se la determina è stata adottata prima – ma anche a quelle avviate dopo il 31 dicembre 2021, a condizione che la determina sia stata adottata entro tale data.
FONTI: Roberto Mangani Edilizia e Territorio