Per il Tar Sardegna sempre possibile andare oltre la procedura negoziata in nome della concorrenza
Il giudice del Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, sentenza n. 435/2026 esamina il caso di una concessione di servizi (in ambito sotto soglia comunitaria) affidata non per il tramite della procedura negoziata (come previsto dall’articolo 187 del codice) ma attraverso l’utilizzo di una Rdo «aperta» a tutti gli operatori del settore presenti sul mercato elettronico.
Le censure
L’aspetto sostanziale – rilevante per le implicazioni pratico-operative in tema di gestione delle procedure di concessione -, riguarda la censura sulla dinamica di affidamento visto che, come si legge nella sentenza, dal modus operandi dell’ente concedente non risultava possibile comprendere «in base a quale criterio predeterminato nella lex specialis ovvero dalla legge generale la stazione appaltante abbia prima fatto l’indagine di mercato e poi perfezionato la procedura di gara, in assenza di qualsiasi elemento di trasparenza».
D’altra parte, sempre secondo il ricorrente, non risultavano neppure criteri di selezione e non era «rinvenibile sul sito il Capitolato Speciale con ulteriore violazione dei principi di pubblicità e trasparenza».
Al netto dei rilievi, il punto che appare di interesse è se l’ente concedente possa, in luogo del previsto procedimento (per le concessioni di importo inferiore alla soglia) di procedura negoziata strutturato con avviso a manifestare interesse e successivo invito di almeno 10 operatori (in applicazione della rotazione) e affidamento (art. 187), utilizzare dinamiche come l’avvio di una Rdo (sulla Pad) aperta «a tutti gli operatori economici iscritti al bando merceologico di riferimento».
La pronuncia
Secondo la sentenza, la dinamica utilizzata dall’ente concedente, che pur non si è attenuto alla indicazione testuale dell’articolo 187 del codice, deve ritenersi corretta in quanto, in questo, modo si è aperto il confronto, sostanzialmente, a tuti gli operatori del settore «nel segno della concorrenza». In particolare, nel caso di specie, il Rup ha «ampliato la platea dei partecipanti rispetto ai dieci indicati dalla norma, coinvolgendo, attraverso lo strumento della richiesta di offerta aperta sul sistema MepA, potenzialmente tutti gli operatori economici qualificati per le attività e gli importi richiesti». Sui criteri di selezione, si evidenzia che il disciplinare risultava chiaro nel definire l’ambito di partecipazione.
La sottolineatura dirimente insiste sul fatto che la procedura negoziata non coincide con una trattativa privata «pura» visto che l’ente concedente è tenuto ad avviare una procedura che presenta precisi momenti pubblicistici (ad esempio, la pubblicazione dell’avviso a manifestare interesse) che in una procedura, sostanzialmente, aperta vengono comunque rispettati.
Paradossalmente, la procedura negoziata in realtà finisce per limitare la concorrenza (ad almeno 10 operatori individuati tramite indagine di mercato formale), mentre una procedura «sostanzialmente» aperta esalta/amplifica l’apertura al mercato.
Gli obblighi pubblicistici e concorrenziali, quindi, risultano ampiamente rispettati anche attraverso una Rdo aperta sulla Pad (nel caso di specie sul Mepa, il mercato della Pubblica Amministrazione).
Considerazioni
Pur autorevole, la sentenza non appare totalmente persuasiva alla luce del dato testuale che emerge dall’articolo 187 del codice. Per la previsione in parola le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria devono essere affidate secondo due dinamiche precise.
La prima è la procedura negoziata «senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici».
La seconda opzione è la gara esplicitamente richiamata nel periodo finale del primo comma dell’articolo in cui si legge che rimane «ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo».
L’inciso relativo al Titolo, rubricato «l’aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali» è un richiamo formale alla classica gara prevista per il sopra soglia.
Nel caso di specie, pertanto, ha avuto un ruolo fondamentale sia il fatto che la concessione si collocasse nel sottosoglia sia l’aspetto sostanziale (correlato al principio di risultato) che comunque la modalità utilizzata assicurava la partecipazione.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”