Il Tar Sicilia spiega come risolvere il contrasto tra le clausole dei documenti di gara
In caso di procedura negoziata – e quindi in assenza di bando di gara -, l’eventuale contrasto tra disposizioni contenute nella lettera di invito ed il capitolato tecnico viene risolto a favore della prima. In questo senso la recente sentenza del Tar Sicilia, Catania, sez. II, n. 2928/2024.
Il fatto
La questione affrontata dal giudice siciliano, di contrasti tra disposizioni dei vari documenti che compongono gli atti della gara (in relazione alla corretta identificazione della prestazione) – risulta di particolare interesse per le implicazioni pratiche conseguenti.
Nel caso trattato in sentenza, la ricorrente (risultata inizialmente aggiudicataria) contesta la propria esclusione (da una procedura negoziata senza pubblicazione di bando) «a causa della mancata indicazione in offerta del costo della mano d’opera». La principale ragione di contestazione è che nel caso di specie, la prestazione si sostanziava in una mera fornitura senza posa in opera – come del resto emergeva dalla lettera di invito -, pertanto, ai sensi dell’art. 108 comma 9 non risultava rinvenibile alcun obbligo di detta dichiarazione/indicazione.
Pertanto, secondo la ricorrente, l’esclusione veniva adottata in palese violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (nel senso che, in generale, il Rup non può prevedere ipotesi escludenti se non codificate dal legislatore).
La stazione appaltante, di contro, evidenziava che detto obbligo risultava chiaramente esplicitato nel capitolato tecnico in cui, in più parti, si faceva riferimento a «fornitura di acquisto» e ad attività di «posa in opera». Circostanza, pertanto, che avrebbe fatto scattare l’obbligo della dichiarazione di cui all’articolo 108 predetto. Si palesava, evidentemente, un contrasto tra le disposizioni della lettera di invito e le disposizioni presenti nel capitolato tecnico.
La sentenza
Il contrasto, tra le diverse posizioni ricorrente/stazione appaltante, si riduce quindi alla necessità di chiarire nel contrasto tra atti della gara quale documento possa avere la prevalenza.
Il giudice rammenta che, nel caso di presenza di un bando di gara (assente evidentemente nella procedura negoziata in argomento), l’articolo 82 del nuovo codice chiarisce che in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni dei documenti di gara (ordinariamente: il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito, il disciplinare di gara, il capitolato speciale r le condizioni contrattuali proposte) la prevalenza viene riconosciuta alle clausole inserite nel bando o nell’avviso di gara.
Nel caso di specie, i documenti di gara – per ciò che qui interessa -, erano costituiti dalla lettera di invito e dal capitolato tecnico. In un caso simile, precisa il giudice, le funzioni del bando/avviso pubblico di gara, sono svolte dalla lettera di invito. Rispetto a quest’ultima il capitolato di invito/speciale «deve ritenersi gerarchicamente sottordinato (così come, evidentemente, deve ritenersi sottordinato rispetto al bando/avviso di gara).
La prevalenza della lettera di invito, del resto, risultava anche confermata da alcune previsioni in questa contenute, come ad esempio, il rinvio alle modalità di calcolo dell’offerta tecnica contenute nel capitolato, «a rivelare ulteriormente il carattere sottordinato del Capitolato Tecnico».
La lettera di invito identificava la prestazione da rendere come «mera fornitura» – ribadito anche in altra circostanza – e tale sottolineatura non può essere sconfessata «dal diverso tenore delle previsioni (…) del Capitolato Tecnico».
La prestazione, quindi, richiesta all’operatore economico doveva essere correttamente identificata senza alcuna posa in opera.
Da tale deduzione, rimarca il giudice, discende anche l’illegittimità del provvedimento di esclusione per (pretesa) violazione dell’obbligo di indicare il costo del personale e della sicurezza (ex comma 9, art. 108 del nuovo codice) «dato che a fronte di un contratto di fornitura senza posa in opera, così come nel caso di specie, nessun provvedimento di esclusione poteva essere adottato nei confronti dell’operatore economico che non avesse indicato» i costi in argomento.
Sotto il profilo sostanziale, poi, nella stessa sentenza si rileva che la stessa «società ricorrente ha fornito puntuali elementi di valutazione per far fortemente dubitare che la posa in opera della apparecchiatura possa essersi risolta in poco altro che nel trasporto e nella consegna della stessa».
In pratica, nello stesso capitolato sono state inserite mere «clausole di stile» relative, probabilmente, ad altro lotto appaltato e quindi del «tutto inconferente rispetto alla peculiarità della fornitura oggetto del Lotto n. 1».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”